宪政主义之随笔

首先要谢谢朝云兄经常来这里和我交谈，在和朝云兄思想碰撞的过程中我也获得了交流所带来的快乐。但因为平时个人事情太多，所以在表达的时候经常会求快而节省了必要的逻辑和事实的论述，更因为情急而没有选择适当的用语来理性沟通，因此难免造成咄咄逼人的印象。如果给各位读者带来不快，还望见谅。

接下来我觉的很有必要阐述一下自己的＂宪政主义观＂，作为以后和各位交流的基础，也有助于各位更好的看到我文章背后所支撑的信念。

人民主权的确是自美国独立以来就确立为世界各国认可的理念，甚至连苏联中共也不得不效仿美国制订宪法来给自己政权正民。但人民主权仅仅解决了政府权力来源问题，而对于规范政府权力和人民权力的宪法而言，各国宪法所产生的实际结果可谓千差万别，导致这些不同结果的原因既有历史习俗问题，也有法制不健全的问题，也有革命组织退变的问题等等。

更重要的是，人民主权说作为一个革命性理论，虽然将国家主权的代表由过去的国王皇帝替换为议会或着宪法，可是并没有给出如何处理日常政治生活中各种各样问题的答案，因此大多数时候真正在维持国家正常运作的机制并不是拥有权力的人民（除瑞士外），而是得到人民授权的政府。

那么一个拥有多个机构组成的政府里面哪个才是国家权力的最后仲裁人呢?作为民主国家的先驱，英美两国分别给出了两个不同的答案，而这都不是人民在其中起到了什么关键作用，而却正好是两国的精英阶层在历史的十字路口作出了不同的选择。英国是借助光荣革命的机会一举确立了议会至上的原则，而美国则是先立宪再由最高法院夺到Judicial Review的权力确立了宪法至上的原则。

正如Marshall在Marbury v Madison里面说的，宪法是人民对政府的授权，是一份政府和人民的契约，如果仅仅因为国会的大多数通过制订一个普通的法令就可以在不经现有的修宪程序随意扩大政府权力的话（在这里Marshall认为Judiciary Act扩大了高院的初审司法管辖权），无疑是对人民的背叛。当初国父们制订宪法的目的之一就是为了限制政府的权力，并且用了极其苛刻的方式控制联邦政府的野心，如果现在国会凭普通立法就能绕过国父们当初意图的话，那无疑是对国父们不懈努力的一种讽刺。通过这个判决，美国高院拥有了对宪法的唯一的最高的最终的审查权。在美国大多数情况下是通过高院的判决来明确，规范，限定，扩大宪法上授予的权力／权利。

而在英国却是另一种景象。英国议会是国家权力的核心，行政机关的领导从首相到阁员都先是议员再是大臣，英国的法院也并不具备美国高院那样的独立审查权，议会才是宪法（这个宪法包括历史上诸多宪章法案请愿和传统）的最高仲裁者。议会拥有完全的能力去自如的解释宪法，也可以通过立法来扩大政府的权力或者赋予人民更多的权利，如果法院的某个判决让议会不满意的话他们仅需要修改法律本身就可以轻易的废掉这个前例。

再回到中国的现状上来，根据宪法规定人大是国家最高权力机关，政府结构基本参照英国的结构（理论上）。那么人大就可以通过立法来扩大／限制政治生活中各方的权力，比如通过给刑法加一条来明文限制宪法授予的某项权利。

再说回到宪政主义和人民主权的对立上来。后者要求政府的行为起码是得到了社会多数人的有时效的授权，然后由政府代表所有人民行使完整的国家权力。可是一个不受约束的人民主权（比如杰斐逊所说的任何时候都要以社会大多数人认可为准）往往会成为共和体制的大敌，历史上的雅典罗马威尼斯都从民主制沦为暴民制，而在独立之后的美国十三州也开始走向这么一个在当时看来是宿命的结果，这也是为什么英国和美国和谈之后却迟迟不肯退出五大湖区的雕堡的原因，因为英国认定美国很快就会陷入困境，光复新大陆指日可待。

而当时的美国，出于对以英王和皇家总督为代表的行政机关的极度不信任，在各州通过的宪法里面都确立了立法机关为核心的体制。结果一个过于脆弱的行政机关几乎让刚刚品尝到＂民主果实＂的各州政府处于近乎瘫痪的状况。尤其是独立战争对美国各州造成的深远影响直接导致了近十年的萧条，首先是战争的破坏性让美国损失了大量的物质和人力资源，其次是英西等国的封锁政策重创美国制造业和出口业，第三就是独立战争时期从联邦到州乃至县都发行债券严重削弱了政府的偿付能力，据说这场萧条造成的危害远大于1929。

而美国人民的一系列行为让精英阶层觉得必须采取行动避免整个共和政府的垮台。首先美国人过于热衷于消费，大多数人过着入不敷出的生活，导致硬通货金银大量流出，造成严重通缩。其次负债累累的美国人为了减免自己的债务通过选票迫使州政府印纸币偿债，迫使债主接受实物偿还，迫使法院关门避免下达不利债务人的判决，甚至攻击债务监狱释放欠债不还的穷人。然后各州政府为了赢得人民支持在独立战争其间大幅降低税收以示和英王政府的不同，结果在战后继续受人民钳制出台一系列免税减税法案更加剧了各州政府的赤字问题导致无法偿付外债，引发国外投资者的疑虑，宁可借钱给路易十六也不肯投资新大陆，从而更是让美国陷入＂钱荒＂。接着各州为了扩大财源只有大搞贸易壁垒，州际贸易一片混乱。

以上各个因素交互作用更引发了其他各种问题，因为缺钱政府开不出军饷，大量志愿参战的农民深感被骗，脑袋别裤带十几年结果回家发现欠了一屁股债还拿不到钱，除了白条一无所有，结果中下层军官好几次要兵变。大量农民因为被逼破产更是四处闹事，社会大有陷入动乱的危险，谢尔起义更是凸显了政府的无能。缺少一个强大的联邦也让各州无法妥善的通过合理制度解决纠纷，那时候的Article of Confederation没有行政机关没有司法机关不能收税没有常备军一切法案要无异议通过等等结果导致了旷日迟久的低效率，完全无法胜任一个变革时代的需求。

正是这些原因，尤其是美国人民搞出来的这些问题，让立宪会议的代表们认为除了要防范英王这样的行政独大的少数人暴政，也要防范各州议会这样的议会至上的多数人暴政，很有必要给人民主权的范围作出限定，这也是数百年后柯非安南说的＂任何侵犯人权的行为都不可以以主权不受干预为借口＂的理论由来，多数人的主权必须要套上绳锁才能保护少数人的权利不被侵犯，而这个绳锁就是宪法。

美国宪法在防范多数人暴政上可谓不遗余力，具体措施我就不一一列举了，两院制总统制终生制等等都是旨在给权力上锁，哪怕这个权力来自人民。如果一切都以多数人民意志为转移，那么戈尔就该当总统，那么马歇尔就会被弹劾，那么约翰逊总统就会下台，那么美国早就不是美国。

至于原意主义，我虽然很尊敬何帆先生，但对于他的某些观点持保留意见。

首先Originalism并不是出现于上世纪８，９０年代，更早的时候就有所谓的strict constructivism和textualism等不同的司法解释方式，originalism不过是他们的新名字而已。如果继续推，早在１７９8年的Calder v Bull就已经可以看到高院两派的斗争，一派是遵照宪法精神／文本／立宪原意判案的法官，一派是立足宪法援引自然法等其他依据来判案的法官，这渊远流长的派别怎么会出现在１９８０s呢

法律本身就有滞后性，这才能维持社会的稳定和避免社会激烈变化。美国之所以能缓慢的坚持走改良主义的道路，和高院的顽强＂落伍＂密不可分。一个可以按情况随意阐述宪法的国家，对人民的保护必然是欠缺的，任何情况也不应该超越宪法在政治生活中的至尊地位。不过遗憾的是，在宪政精神如此深入人心的国家也会在战时屈从时局，给总统大开绿灯，造就了一个危害侵蚀人民自由的行政机关。

而且英美法系本来就是尊重前例的，换言之就是尊重历史。就宪法而言，哪些权力给政府，哪些权利留人民都不是现在的人说了算的，而应该遵从立宪国父们的说法和历史惯例以及过去的判决，而不能变成随意揉捏的条款。如果想与世俱进的话，修宪吧。有些判决在后世看来的确有问题，但更重要的是stare decisis，以及rule of law，还有对法律判决的expectation，比如说plessy v. ferguson的确是造成了种族隔离，但那时候隔离所造成的危害并没有显现出来，谁能说separate but equal有问题呢？更何况separate but equal还是从独立宣言里面引出来的法理，某种意义而言比宪法还强大。但是经过了几十年的演变，事实已经很明显的告诉我们，separate but not equal，这才是后来brown v. board of education推翻前例的原因，因为支撑法理的事实已经不存在了。事后诸葛亮的看待以前的案例，脱离了当时的历史背景，当然会觉得以前的做法不对。

还有，宪法学本身就不仅仅是宪法，英美两国的宪政体系都是由宪法（英国是一系列宪章等），判决和司法解释，传统和习俗三者组成的，因此你阐述宪法不可避免要联系历史背景和传统等问题，而且就算是成文宪法也有很多含糊不清的地方，需要靠传统习俗去补充。只有中国这种背弃传统的国家才会想着在宪法领域没事就修宪，而最保守的英美却正好是过去世界上200年来最稳定的国家，这和他们尊重传统的习俗密不可分。同为民主制先驱的法国则因为过分的依赖和发动人民，导致政局动荡，且不说中间几次专制复辟，光是共和国现在就开到了第五个。如果不是第五共和国出台了一部强大总统制的宪法，用强总统来制约代表人民的议会，法国焉能享有过去几十年的长治久安？

因为要离开图书馆了，下次什么时候写也不知道了，这篇写的东拉西扯，没有怎么组织文字（主要是用网络的中文输入很痛苦），不过我想朝云兄可以看出我的意思。

最后回复一下magicfat兄, Brandenburg v. Ohio的确从法理上是和那几个案子一脉相承，而且从实际上防止了政府限制view－based expression的能力。可从案情上来说，这个案子涉及的言论并不是讨论颠覆政权的，而是鼓吹针对黑人犯罪的，按大陆的说法就是属于人民内部矛盾而非敌我矛盾，所以我没有拿进来说。政府在这个案子上吃了亏，可是却把政府的行为推到更极端的一面，尼克松政府之后在对付民众抗议的时候甚至开枪，酿成肯大惨案；而到了布什政府的时候更以国家安全为由在关塔那摩迫害美国公民；而最近FBI甚至在Facebook上卧底监视言论，而去年的虎德堡惨案中保守派最直接的攻击就是＂政府在得知那人反政府言论的时候怎么不逮捕他＂，可见美国言论自由不仅没有得到更妥善的保护，而在这个案子之后恶化了，法庭已经不是解决问题的场所，何其可悲！

至于法官的作用，我引用一下现任首席John Roberts的话：Judges and justices are servants of the law, not the other way around. Judges are like umpires. Umpires don’t make the rules, they apply them.