在元非老师的博文 FT 也有极不靠谱的时候 里面谈到了第一修正案的政教分离原则，也就是常说的establishment clause，在元非老师和其引用的几位法学教授看来，所谓的”政教分离的原则”并不存在，在这里我说说我的看法。
先不说元非老师引用的都是unrepresentative sample，因为相信走遍美国大小法学院或者任何一个教授宪法学的政治系课堂，在这个问题上持和Simon Schama一样观点的人肯定是绝大多数。当然不排除David Friedman这样的人存在，毕竟什么观点都要有反对意见才有讨论的空间么，不过有选择性的阅读和引用难免无法一窥全豹。
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.
第一修正案就这么多字，其中和宗教信仰有关的就有两条，第一个是establishment clause，第二个就是free exercise clause。当然美国宪法不可能会用如今这么喜闻乐见的separation of church and state这么直白的词汇，不然也就不是美国宪法了。美国宪法的魅力正是在于其部分用语刻意的含糊，以期达到避免不必要的纷争，在当时新独立的13州即将分崩离析的前夜用这种”一词各表”的手段团结尽可能多的州建立新联邦。虽然在用语上古今有别，可是establishment的意思也是很明确的：A group of people holding most of the power and influence in a government or society.从字面意思上看，establishment of religion就指的是Church of the United States.作为当时被推到三权分立核心地位的机构，第一修正案里面唯一需要设防的对象就是几乎等同于政府的Congress.那么作为立法机关的Congress，唯一合适的动词自然是make law.第一修正案的第一分句，主谓宾补定状齐全，如果狭义的理解几乎不存在任何歧义。后人在establishment clause里面争执的从来不是有或者无的问题，而是诸如在公立学校教授神创论算不算respecting，国徽国旗算不算religion，总统的executive order算不算law，除了Congress其他政府机构的行为是否也要受到约束，除了联邦以外，州和地方是不是也要遵守等等。
还有就是Jim Lindgen说的not favored by any influential framer at the time of the first amendment, and was not its purpose也不属实。Bill of Rights的起草人James Madison本人就是一个铁杆的Jeffersonian，和Jefferson都是Freedom from religion的捍卫者。在他们看来，政府和宗教最好是各过各的，老死不相往来，大家都能蓬勃发展，算是和当时居主流的Freedom of religion派显然不是一路的。James Madison作为宪法之父，联邦党人文集主笔和人权法案的起草人，如果他都不够格做influential framer，那恐怕当时与会的几十个人都要羞赧万分了。而Jim Lindgen把这事情和1800 election还有Jefferson的蓄奴制挂钩显然有点时间上的不吻合，两位总统们的立场早已有之，早在1779年Jefferson就起草了维吉尼亚州的宗教自由法案，其立场可以说比美利坚合众国建国还早，还是写在墓志铭上的成就，怎么能说是1800后的事情？纵然该理念的传播也许有赖诸多选战策略的运用，但把结果当做原因来看，我觉得Lindgen的causal reasoning未免太糟糕了。也许正因为他是法学家，这种考法学院LSAT常用的混淆手段自然是信手拈来。
不仅以上两位国父多次论及政教分离的必要性，华盛顿总统（如图示）和富兰克林在更早的时候都表达过类似的观点，认为美国不应该建立在基督教之上，富兰克林甚至认为“如果宗教是好的，那么宗教可以可以自给自足。如果宗教无法自给自足，而且上帝也不在乎它的死活，导致他们向世俗政府求助，那么这个宗教本身就是坏的。”就连当时远在英国出任大使的亚当斯都表态，认为“美国政府的成立从来没有咨询过上帝或者任何来自天堂的启示”，“政府仅仅需要依靠人民的天然主权就可以建立，不需要任何奇迹或者神话”。当时同样在法国出任大使的杰斐逊也曾写信给麦迪逊提及“第一修正案在政府和宗教直接修建了一道高墙”。
而且作为一个constitutional textualist，追究立宪者的原意才是judicial minimalist应该做的。而立宪者的原意当然不能看bill of rights了，因为这法案不是Philadelphia Convention出台的，而是后来为了团结联邦其他州在第一届国会立法诞生的，真正的original intent当然是没有加修正案之前的original constitution才最有说服力。而在original constitution里面就已经有一条款暗含了政教分离的原则，那就是No Religious Test Clause (Article VI, Paragraph 3)，也就是常说的Separation Clause. 虽然该条款仅仅规定参选联邦政府的任何职位不受religious test的约束，但其作用恰恰是将联邦政府从各种宗教中解放了出来。不仅与会的国父们不会因为宗教信仰的些许不同而无法坐在同一个天花板下，整个联邦也不会因为各州的州教不同而无法团结成一个统一的国家。须知13州中的好几个当初就是为了避开英国各种各样religious test，为了寻求不受政府干预的宗教来到北美创立这个city upon the hill的。在已经摆脱英国实现独立的1787年，要说各位与会代表们没有充分考虑在中央政府实现政教分离的必要性是不可能的，因为这都应该是烙进他们DNA的东西了。与会的代表如平克尼，谢尔曼还就这问题讨论过，最后该条款得到与会代表一致通过。
而且该宪法提交给各州议会表决的时候，不管是在媒体上的论战还是在议会厅的辩论都不止一次的提起no religious test clause以及separation of church and state。很多人一看到这个条款就极力反对，认为新宪法排斥宗教，认为该条款非常危险，更对宪法中没有提及上帝耶稣基督教极度不满。从这个侧面也可以看出来，在这个问题上站在普罗大众对立面的framer们很明显是支持政教分离的。
而且第一修正案本来就是各州议会表决的时候要求联邦国会开会后立刻添加的，本来制宪会议的代表们大多数并不热衷bill of rights，按照汉密尔顿的话来说就是宪法已经这么好了，何必要去限制联邦政府根本不存在的宪法权力。给“政教分离”原则钉上最后一个钉子的并不是心满意足的制宪代表们，而是各州议会和他们所代表的美国人民。第一次国会开会麦迪逊起草了16条修正案，最后存活下来只有10条，为什么这一条款只字未动呢？很显然当时的参议员众议员们是支持它的存在的，而这86个人也是美国人直接间接推选出来的。就算是从程序上来说，“政教分离”原则的存在也无可非议。
加上这是联邦宪法，作为一个联邦制的国家，里面的规定都是和新成立的联邦政府有关的，在创立之初每一个条款指向的都是联邦，在当时都和州没有什么关系。元非老师提出的”有的州自己就搞了教会”的确是实情，比如宾州的1776宪法就要求州议员宣誓的时候要承认新约旧约的神圣性，1824年宾州高院再次确认基督教是该州普通法的一部分，甚至到了1961年马里兰州还要求州官员承认上帝存在，而亵渎神灵至今都是很多州的一个罪名。但是在州一级搞州教并不能justify在联邦级别也去搞，这里面不仅涉及我之前说的避免多数人暴政的政治考量，也涉及到各代表对联邦制本身的看法。在那个时代，就算是亲联邦的联邦党人来看，联邦制是一种双重保障体系，每个美国人都得到了联邦和州两级政府的保护，但保护的方式侧重点有别：前者是尽可能的避免干预，后者则是尽可能的满足需求。所以在州支持州教的代表去了制宪会议反对联邦国教本质上不存在立场冲突或者转换，因为联邦制就该这么运作。
当然，现在政教分离的原则在Warren Court的影响下已经走得过远，但这并不能否认国父们曾经认真的思考过，辩论过，并且付诸实践过。
Commentaries on the Constitution of the United States by Joseph Story, Vol III, Page 705-707
American Constitutional Law by Alpheus Thomas Mason and Donald Grier Stephenson, Jr., Page 530-532
有点晕，这俩人和Freedom of religion派到底啥关系？
换个说法可能比较好理解，Thomas Jefferson他们算是separatist, 其他人大多都是accommodationist。前者强调政府和教会的分离，大家分开过比较好，政府可以独立，教会可以自由。后者强调政府要在容忍其他信仰的前提下认同多数人信仰的宗教，在某种程度上还要支持这个宗教，而且政府的职能只有在承认主流信仰的前提下得到有效地发挥。
宪法吧……
晕，打错了，谢谢提醒
我要转载老兄文章至【我想】，可否？
没问题
雪球君就我考据不严之处的批评，请各位移步其博客：
唠唠华盛顿总统的“反基语录”
http://snowball5212.blog.hexun.com/60752751_d.html